預防法律風險的根本在于強化 施工企業的合同管理
預防法律風險的根本在于強化施工企業的合同管理
杜壽興 文
法律風險只是工程風險中的一種（不同于技術風險、政治風險、不可抗力本身等），法律風險對承包商而言主要表現在施工合同方面，也就是由于缺少法律意識（投資120億的常州鐵本工程，盲目投資加上違法違規叫停，老板被抓，建設方破產，中國第一、二、十九冶金、馬鋼建設公司等幾家施工單位數億元的工程款難有指望就是明證�。�，在簽訂、履行合同時注意不夠，或者違法律規定或受制于人，最終可能導致損失的發生。對于承建工程項目的施工企業來說，施工合同是一切經濟活動的根本大法。一些施工企業在經營管理中出現的種種問題，大多是由于合同意識淡薄，經營運作不規范，履約不力或亂承諾造成的。一些企業每年因合同管理不善造成的經濟損失數額巨大，再加之施工一線合同管理工作薄弱，分包工程的合同管理混亂，不同經濟實體之間的往來函件、原始證據缺乏，雙方簽證記錄或資料收集保管不全，致使工程欠款一拖再拖，給工程清決算工作帶來很大的困難和障礙，使企業經常蒙受損失。因此，加強施工企業的合同管理至關重要。良好的合同管理可以避免、預防或減少各種糾紛、損失，為企業帶來更大的經濟效益。在參與經濟活動的日常工作中，通過強化合同管理，規范一切經營行為，使所有的經濟活動始終處于在控、可控狀態，是市場經濟的客觀要求，有利于提高企業現代化管理水平。
■預防投標及報價過程中的法律風險
杜壽興 文
法律風險只是工程風險中的一種（不同于技術風險、政治風險、不可抗力本身等），法律風險對承包商而言主要表現在施工合同方面，也就是由于缺少法律意識（投資120億的常州鐵本工程，盲目投資加上違法違規叫停，老板被抓，建設方破產，中國第一、二、十九冶金、馬鋼建設公司等幾家施工單位數億元的工程款難有指望就是明證�。�，在簽訂、履行合同時注意不夠，或者違法律規定或受制于人，最終可能導致損失的發生。對于承建工程項目的施工企業來說，施工合同是一切經濟活動的根本大法。一些施工企業在經營管理中出現的種種問題，大多是由于合同意識淡薄，經營運作不規范，履約不力或亂承諾造成的。一些企業每年因合同管理不善造成的經濟損失數額巨大，再加之施工一線合同管理工作薄弱，分包工程的合同管理混亂，不同經濟實體之間的往來函件、原始證據缺乏，雙方簽證記錄或資料收集保管不全，致使工程欠款一拖再拖，給工程清決算工作帶來很大的困難和障礙，使企業經常蒙受損失。因此，加強施工企業的合同管理至關重要。良好的合同管理可以避免、預防或減少各種糾紛、損失，為企業帶來更大的經濟效益。在參與經濟活動的日常工作中，通過強化合同管理，規范一切經營行為，使所有的經濟活動始終處于在控、可控狀態，是市場經濟的客觀要求，有利于提高企業現代化管理水平。
■預防投標及報價過程中的法律風險
1、應謹慎投標報價。招投標活動是法律行為，投標行為在合同法上叫“要約”，投標要約具有法律約束力，對施工企業而言，中標后 不能兌現投標報價承諾，就要承擔違約責任。那種先中標進場，再指望進場協商變更的想法，具有很大風險！
案例：揚州江蘇油田“魯班獎”承諾案，當時揚州市建筑工程公司為了中標并排斥其它潛在競標人，破天荒地向業主承諾該工程如由他們承建，將確保創魯班獎，并捧出300萬元人民幣質押給業主。結果事與愿違，工程中標了，魯班獎卻沒有拿得到，300萬元質押金也就打了水漂。
2、串標（圍標或陪標）的法律風險。串標的風險不僅在罰款，弄不好還會“不幸中標”或觸犯刑律。
案例：（昆山）串標導致弄巧成拙（2005年6月28日昆山經濟技術開發區資產經營公司的瓦浦河路工程在昆山市建設工程交易中心開標，共有八家投標單位投標，其中江蘇華實市政工程有限公司和淮安市清浦市政建設總公司為該工程項目的兩家投標單位。開標時，當公證員拆開清浦市政建設總公司投標文件時，發現其函袋內封裝的電子文本是江蘇華實市政工程有限公司的電子文本，通過對電子文本導入，進一步確認了電子文本內容也確實是江蘇華實市政工程有限公司的投標文件，故當場確認這兩家投標單位投標書無效，作廢標處理。經評標委員會進一步檢查，發現上述兩家投標單位的投標文件商務標中還有許多雷同之處。江蘇華實市政工程有限公司和淮安市清浦市政建設總公司的上述投標行為，經確認屬典型的串通投標。）案。去年全國最大的溫州市政工程串標案（數家建筑公司代表竟然頻頻串通，讓其中一家公司中標，其他人收“好處費”，先后拿下三大工程，總標的金額近3億元。溫州市政工程串標案一審宣判，所有涉案人員分別被溫州市甌海區法院以串通投標罪判處6個月至2年、緩刑1年至2年不等的有期徒刑，同時處5至80萬元的罰金。 據了解，串標案的三個工程分別是溫州市南塘大道二期工程第三標段和第二標段，中標標的額共1.5億余元；溫州經濟技術開發區濱海園區起步區第二標段，工程標的額是1.46億余元。而在這三個工程中，參與串標的人員僅“好處費”就收取了上千萬元。2002年6月，溫州經濟技術開發區濱海園區起步區第二標段向社會公開招標，并采用最低造價中標評標辦法。張某等人經過多次密謀串通投標，最后商定“長沙市市政工程公司”與“中國建筑第八工程局”合伙，由“長沙市市政工程公司”中標，被告張某等則支付其他5家投標單位各100萬元的“好處費”。 2003年7月和8月，這些人又同樣參加溫州市南塘大道二期工程第三標段和第二標段的投標�！伴L沙市市政工程公司”中標后，又拿出500多萬元分給那些串通者。）
■工程投標階段的合同管理
招標投標與合同管理是建筑安裝市場中緊密相連、互相銜接、互相交叉的兩個關鍵管理環節。對于施工企業來講，審核招標文件即是合同管理的開始。一方面，施工合同的合同條件是招標文件的重要組成部分；另一方面，招標文件又是合同文件的重要依據，兩者相輔相成，渾然一體，所以這個階段的合同管理對整個項目運作有著很重要的作用。
投標階段的合同管理主要體現在審核招標文件上。首先要審核招標文件是否符合簽訂建設施工合同的諸原則，是否符合國家有關的法律和法規。只有這樣，才能確保投標單位在公平、公正、競爭、有序的前提下進行投標。其次，要審核招標文件的內容，確保企業自身條件能夠滿足招標文件需要，確保投標文件響應招標方的要求。對于招標文件中模糊不清的地方要進行澄清，招標單位的澄清文件、會議紀要、招標文件補遺以及開標后的中標通知書都是合同的組成部分。凡是招標文件中發現的可能導致的風險問題，如外部條件不足產生的風險，雙方違約責任的界定，業主供應材料設備或指定分包商的計價方式等等問題，都要在協商簽約階段，通過合同中有關規定條款來解決，力求按權利和義務對等的原則與業主分清責任，從而降低合同的風險。
對招標文件中合同條款的審核分析是施工企業投標階段合同管理的重中之重。在招標文件中列明合同條款對于投標單位來說有利有弊：有利的是能夠提前了解合同情況，便于投標價格的編制和投標策略的制定；不利的是現在的市場基本是買方市場，有的業主憑借自己的地位和優勢在合同中設置明顯加重承包人責任、免除自身責任的顯失公平的條款。所以投標單位審定分析合同條款是必須認真完成的工作。由于國內許多單位沒有采取通用的合同文本，發包方草擬的合同條款也不盡相同，這就需要投標報價人員和合同簽訂人員認真審核每一份招標文件及其合同條款，明確雙方的權利和義務，使合同真正成為自身利益的護身符，減少合同糾紛的發生，并有效地指導以后的報價、合同簽訂以及合同的執行工作。
加強項目合同風險管理，完善工程擔保和保險及相應的預案制度。由于市場經濟體制正處在不斷完善階段，加之建設工程施工投標競爭異常激烈，工期短、低價中標使承包人風險加大，建設環境惡化，影響因素多變，施工過程復雜。合同雙方分擔風險應明確約定。對實施時間跨度較大的工程，如果在合同中未約定風險范圍，當市場材料價格暴漲時，施工企業一方是無力承受這種風險的。而在投標過程中過多地考慮風險系數就意味著不能中標。所以在合同中約定雙方風險承擔范圍是非常必要的。特別對于采用固定總價合同、工期又比較長的工程，必須定量地約定風險范圍。這是施工質量和建筑企業健康發展的必要保證。因此，應增強合同風險意識，加強合同的風險分析管理，特別是對重大標的合同的風險必須進行評估、預測和有處置預案。因此項工作專業性、技術性、經濟性、法律性極強，建議設立專家委員會，對超過千萬元標的的合同引入風險評估、分析預測和預案對策機制。在工程擔保方面，嚴禁亂擔保，強制要求工程保險。
■項目實施階段的合同管理
項目實施階段的合同管理對整個項目來說同樣舉足輕重。在這個階段將出現大量的設計變更和索賠事項，如果不加強合同管理，就會影響整個項目的經營成本。實施這個階段的合同管理，應從以下幾個方面進行。
1．認真分析本企業的經營、管理架構層次，建立完善的合同管理體系。具體來講，應按照企業的中長期規劃和發展戰略，在企業設立企業法律總顧問，直接對總經理、董事長負責，并設立專門的合同管理門，如公司的經營管理處；在公司的各項目經理部設立相應的管理機構，配齊專(兼)職的合同管理人員，建立一支專業化的合同管理隊伍。
2．建立健全合同管理制度，使合同管理工作有依有據。要根據國家政策和企業的實際需要，制定出一部適合本企業的合同管理辦法。在這個辦法中應明確各級合同管理部門的設置與職責和各級人員的職責，規定各類合同簽訂的程序以及違反規定的處罰措施等。既要有建設工程施工合同簽訂的管理，也要有工程分包(含勞務分包)合同、物資采購合同等簽訂的管理，同時還要有詳細的對合同履行、變更、終止全過程控制和專門的合同管理機構及其人員的績效考核、獎懲等諸多方面的管理規定。在執行過程中也要注意發現管理辦法的缺點與不足，及時加以改進，使合同管理工作不斷深入、細化。
3．加強履約管理、考核，建立健全企業信息化管理平臺�，F階段，每個大中型施工企業都有大大小小在建工程數十項甚至上百項，總部對各工程項目的投資性質、資金來源、合同工期、合同價格、工程進度、工程質量狀況及履約情況等如不能實時全面掌握，既不利于宏觀指導控制，也有礙于微觀精細管理。因此應加大資源投入，充分利用多媒體工具，加快建立健全合同管理信息平臺，充分實現信息共享，未雨綢繆，把各種現場監督檢查有機統一起來，提出綜合整改意見，盡量把影響工程施工的各種隱患消滅在萌芽狀態。
4．加強索賠與反索賠管理，妥善處理履約糾紛，充分運用合同及其法律武器保護企業自身合法權益。索賠貫穿于建設工程承發包合同履行全過程的各個環節，為了確保施工合同目標的實現，就必須正確運用索賠這一經濟法律行為，以提高施工合同的履約率，維護承包方的合法權益。索賠或反索賠工作是一個復雜的系統工程，首先是項目的管理人員要建立強烈的合同意識，要對簽訂的合同及其條款熟悉，按合同辦事，認真履約，規避不利。其次是要建立一套完整的管理制度，包括文件、資料、紀要等簽證以及印章、審批、責任、考核等辦法。最后，要注意糾正“索賠將會與業主關系搞僵”的錯誤認識。只要遵約守信，不僅不會與業主關系搞僵，反而會使關系更加密切融洽。
5．加強合同及相關法律知識的培訓，提高管理人員的業務素質和遵紀守法的意識。充分利用高校及已有的人力資源，制定適合企業的培訓方案，分層次培訓各級合同管理人員，從根本上增強經濟管理人員的法律意識，做到防患于未然。
6．健全限額合同事前審計、重大合同全過程參與的監督機制。審計部門要把監督關口前移，努力做好工程合同、購銷合同、承攬合同、租賃合同等的審計。在審計過程中，要根據公司的實際情況及不同合同種類，采取不同合同不同限額。對未經審計審簽的分包合同，不得辦理預付款、領料等事宜。要不斷拓寬合同監督范圍，延伸合同審計至各實體和項目工地，派駐合同監督審計人員，參與項目經營活動，加大監督力度。
2、串標（圍標或陪標）的法律風險。串標的風險不僅在罰款，弄不好還會“不幸中標”或觸犯刑律。
案例：（昆山）串標導致弄巧成拙（2005年6月28日昆山經濟技術開發區資產經營公司的瓦浦河路工程在昆山市建設工程交易中心開標，共有八家投標單位投標，其中江蘇華實市政工程有限公司和淮安市清浦市政建設總公司為該工程項目的兩家投標單位。開標時，當公證員拆開清浦市政建設總公司投標文件時，發現其函袋內封裝的電子文本是江蘇華實市政工程有限公司的電子文本，通過對電子文本導入，進一步確認了電子文本內容也確實是江蘇華實市政工程有限公司的投標文件，故當場確認這兩家投標單位投標書無效，作廢標處理。經評標委員會進一步檢查，發現上述兩家投標單位的投標文件商務標中還有許多雷同之處。江蘇華實市政工程有限公司和淮安市清浦市政建設總公司的上述投標行為，經確認屬典型的串通投標。）案。去年全國最大的溫州市政工程串標案（數家建筑公司代表竟然頻頻串通，讓其中一家公司中標，其他人收“好處費”，先后拿下三大工程，總標的金額近3億元。溫州市政工程串標案一審宣判，所有涉案人員分別被溫州市甌海區法院以串通投標罪判處6個月至2年、緩刑1年至2年不等的有期徒刑，同時處5至80萬元的罰金。 據了解，串標案的三個工程分別是溫州市南塘大道二期工程第三標段和第二標段，中標標的額共1.5億余元；溫州經濟技術開發區濱海園區起步區第二標段，工程標的額是1.46億余元。而在這三個工程中，參與串標的人員僅“好處費”就收取了上千萬元。2002年6月，溫州經濟技術開發區濱海園區起步區第二標段向社會公開招標，并采用最低造價中標評標辦法。張某等人經過多次密謀串通投標，最后商定“長沙市市政工程公司”與“中國建筑第八工程局”合伙，由“長沙市市政工程公司”中標，被告張某等則支付其他5家投標單位各100萬元的“好處費”。 2003年7月和8月，這些人又同樣參加溫州市南塘大道二期工程第三標段和第二標段的投標�！伴L沙市市政工程公司”中標后，又拿出500多萬元分給那些串通者。）
■工程投標階段的合同管理
招標投標與合同管理是建筑安裝市場中緊密相連、互相銜接、互相交叉的兩個關鍵管理環節。對于施工企業來講，審核招標文件即是合同管理的開始。一方面，施工合同的合同條件是招標文件的重要組成部分；另一方面，招標文件又是合同文件的重要依據，兩者相輔相成，渾然一體，所以這個階段的合同管理對整個項目運作有著很重要的作用。
投標階段的合同管理主要體現在審核招標文件上。首先要審核招標文件是否符合簽訂建設施工合同的諸原則，是否符合國家有關的法律和法規。只有這樣，才能確保投標單位在公平、公正、競爭、有序的前提下進行投標。其次，要審核招標文件的內容，確保企業自身條件能夠滿足招標文件需要，確保投標文件響應招標方的要求。對于招標文件中模糊不清的地方要進行澄清，招標單位的澄清文件、會議紀要、招標文件補遺以及開標后的中標通知書都是合同的組成部分。凡是招標文件中發現的可能導致的風險問題，如外部條件不足產生的風險，雙方違約責任的界定，業主供應材料設備或指定分包商的計價方式等等問題，都要在協商簽約階段，通過合同中有關規定條款來解決，力求按權利和義務對等的原則與業主分清責任，從而降低合同的風險。
對招標文件中合同條款的審核分析是施工企業投標階段合同管理的重中之重。在招標文件中列明合同條款對于投標單位來說有利有弊：有利的是能夠提前了解合同情況，便于投標價格的編制和投標策略的制定；不利的是現在的市場基本是買方市場，有的業主憑借自己的地位和優勢在合同中設置明顯加重承包人責任、免除自身責任的顯失公平的條款。所以投標單位審定分析合同條款是必須認真完成的工作。由于國內許多單位沒有采取通用的合同文本，發包方草擬的合同條款也不盡相同，這就需要投標報價人員和合同簽訂人員認真審核每一份招標文件及其合同條款，明確雙方的權利和義務，使合同真正成為自身利益的護身符，減少合同糾紛的發生，并有效地指導以后的報價、合同簽訂以及合同的執行工作。
加強項目合同風險管理，完善工程擔保和保險及相應的預案制度。由于市場經濟體制正處在不斷完善階段，加之建設工程施工投標競爭異常激烈，工期短、低價中標使承包人風險加大，建設環境惡化，影響因素多變，施工過程復雜。合同雙方分擔風險應明確約定。對實施時間跨度較大的工程，如果在合同中未約定風險范圍，當市場材料價格暴漲時，施工企業一方是無力承受這種風險的。而在投標過程中過多地考慮風險系數就意味著不能中標。所以在合同中約定雙方風險承擔范圍是非常必要的。特別對于采用固定總價合同、工期又比較長的工程，必須定量地約定風險范圍。這是施工質量和建筑企業健康發展的必要保證。因此，應增強合同風險意識，加強合同的風險分析管理，特別是對重大標的合同的風險必須進行評估、預測和有處置預案。因此項工作專業性、技術性、經濟性、法律性極強，建議設立專家委員會，對超過千萬元標的的合同引入風險評估、分析預測和預案對策機制。在工程擔保方面，嚴禁亂擔保，強制要求工程保險。
■項目實施階段的合同管理
項目實施階段的合同管理對整個項目來說同樣舉足輕重。在這個階段將出現大量的設計變更和索賠事項，如果不加強合同管理，就會影響整個項目的經營成本。實施這個階段的合同管理，應從以下幾個方面進行。
1．認真分析本企業的經營、管理架構層次，建立完善的合同管理體系。具體來講，應按照企業的中長期規劃和發展戰略，在企業設立企業法律總顧問，直接對總經理、董事長負責，并設立專門的合同管理門，如公司的經營管理處；在公司的各項目經理部設立相應的管理機構，配齊專(兼)職的合同管理人員，建立一支專業化的合同管理隊伍。
2．建立健全合同管理制度，使合同管理工作有依有據。要根據國家政策和企業的實際需要，制定出一部適合本企業的合同管理辦法。在這個辦法中應明確各級合同管理部門的設置與職責和各級人員的職責，規定各類合同簽訂的程序以及違反規定的處罰措施等。既要有建設工程施工合同簽訂的管理，也要有工程分包(含勞務分包)合同、物資采購合同等簽訂的管理，同時還要有詳細的對合同履行、變更、終止全過程控制和專門的合同管理機構及其人員的績效考核、獎懲等諸多方面的管理規定。在執行過程中也要注意發現管理辦法的缺點與不足，及時加以改進，使合同管理工作不斷深入、細化。
3．加強履約管理、考核，建立健全企業信息化管理平臺�，F階段，每個大中型施工企業都有大大小小在建工程數十項甚至上百項，總部對各工程項目的投資性質、資金來源、合同工期、合同價格、工程進度、工程質量狀況及履約情況等如不能實時全面掌握，既不利于宏觀指導控制，也有礙于微觀精細管理。因此應加大資源投入，充分利用多媒體工具，加快建立健全合同管理信息平臺，充分實現信息共享，未雨綢繆，把各種現場監督檢查有機統一起來，提出綜合整改意見，盡量把影響工程施工的各種隱患消滅在萌芽狀態。
4．加強索賠與反索賠管理，妥善處理履約糾紛，充分運用合同及其法律武器保護企業自身合法權益。索賠貫穿于建設工程承發包合同履行全過程的各個環節，為了確保施工合同目標的實現，就必須正確運用索賠這一經濟法律行為，以提高施工合同的履約率，維護承包方的合法權益。索賠或反索賠工作是一個復雜的系統工程，首先是項目的管理人員要建立強烈的合同意識，要對簽訂的合同及其條款熟悉，按合同辦事，認真履約，規避不利。其次是要建立一套完整的管理制度，包括文件、資料、紀要等簽證以及印章、審批、責任、考核等辦法。最后，要注意糾正“索賠將會與業主關系搞僵”的錯誤認識。只要遵約守信，不僅不會與業主關系搞僵，反而會使關系更加密切融洽。
5．加強合同及相關法律知識的培訓，提高管理人員的業務素質和遵紀守法的意識。充分利用高校及已有的人力資源，制定適合企業的培訓方案，分層次培訓各級合同管理人員，從根本上增強經濟管理人員的法律意識，做到防患于未然。
6．健全限額合同事前審計、重大合同全過程參與的監督機制。審計部門要把監督關口前移，努力做好工程合同、購銷合同、承攬合同、租賃合同等的審計。在審計過程中，要根據公司的實際情況及不同合同種類，采取不同合同不同限額。對未經審計審簽的分包合同，不得辦理預付款、領料等事宜。要不斷拓寬合同監督范圍，延伸合同審計至各實體和項目工地，派駐合同監督審計人員，參與項目經營活動，加大監督力度。